El 22 de junio del 2017 se publico la Ley Nº 30588, Ley de Reforma Constitucional que reconoce el derecho al agua como derecho constitucional que incorpora el artículo 7º-A en la Constitución Política del Perú cuyo texto es el siguiente: 

"El Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma progresiva y universal al agua potable. El Estado garantiza este derecho priorizando el consumo humano sobre otros usos.

El Estado promueve el manejo sostenible del agua, el cual se reconoce como un recurso natural esencial y como tal, constituye un bien público y patrimonio de la Nación. Su dominio es inalienable e imprescriptible”.

Las consecuencias de  la consagración del derecho al agua potable sin duda traerá enormes consecuencias en la protección del ambiente y la salud humana y queremos dejar nuestras reflexiones al respecto

a)  Lo primero que se nos viene a la mente es el memorable artículo 25 de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas que señala: "los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado (...)". Así queda patente el reconocimiento internacional de la relación espiritual de los pueblos indígenas con el agua que es parte del derecho constitucional comentado.

b) El artículo 36º de la Ley de Recursos Hídricos consagra el Uso primario del agua que consiste en "el uso primario consiste en la utilización directa y efectiva de la misma, en las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con el fin de satisfacer necesidades humanas primarias. Comprende el uso de agua para la preparación de alimentos, el consumo directo y el aseo personal; así como su uso en ceremonias culturales, religiosas y rituales." En ese sentido, hubiera sido muy importante se consagre como parte del derecho al agua el componente socio cultural vinculado a nuestros pueblos indígenas, una deuda que el Tribunal Constitucional vía protección del derecho a la identidad étnica y cultural seguramente en su momento saldara a la luz del Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.

c) El concepto de "soberanía nacional" que aparece en el marco del "bien público, patrimonio de la Nación, inalienable e imprescriptible" debe ponderarse a la luz de los derechos indígenas consagrados en el artículo 64º de la Ley de Recursos Hídricos que señala:  "El Estado reconoce y respeta el derecho de las comunidades campesinas y comunidades nativas de utilizar las aguas existentes o que discurren por sus tierras, así como sobre las cuencas de donde nacen dichas aguas, tanto para fines económicos, de transporte, de supervivencia y culturales, en el marco de lo establecido en la Constitución Política del Perú, la normativa sobre comunidades y la Ley.  Este derecho es imprescriptible, prevalente y se ejerce de acuerdo con los usos y costumbres ancestrales de cada comunidad. Ningún artículo de la Ley debe interpretarse de modo que menoscabe los derechos reconocidos a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo."  

En otras palabras, el derecho al agua de los pueblos indígenas va más allá del derecho al agua para consumo humano desde el enfoque de la sociedad occidental y se vincula en nuestro Perú Indígena a la relación espiritual o socio cultural que puede tienen los pueblos con el agua como parte de su identidad étnica y cultural, y que involucra sus actividades socio económicas ancestrales como colectividad.

d) El derecho al agua es también el derecho a su protección más allá de sea o no potable, por el valor social que puede tener para una Comunidad, recordemos el caso del Conflicto socio ambiental de Conga, y recordemos el artículo 118 de la Ley de Recursos Hídricos que señala: "las comunidades nativas amazónicas organizan sus comités de subcuenca de acuerdo a sus usos y costumbres para toda actividad cultural, social o económica y se encargan de la protección de las cochas, humedales y restingas de selva.  La Autoridad Nacional, en concordancia con los consejos de cuenca de la amazonía, vela por que, en las aguas existentes o que discurren por las áreas habitadas por pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial no se otorgue ningún derecho que implique uso, disposición o vertimientos en las mismas."

e) El derecho al agua también involucra implícitamente la obligación del Estado de asumir la remediación y rehabilitación de aguas originalmente potables y que fueron contaminadas por actividades productivas independientemente que luego repita el costo de la remediación al causante de la contaminación bajo el principio de internalización de costos.

f) La salud humana y el derecho al agua comprende tanto el aspecto biológico como el espiritual, el enfoque del derecho al agua consagrado constitucionalmente se enmarca formalmente en el primero pero una interpretación sistemática nos conduce también a la protección del segundo, aunque hubiera sido prudente una consagración expresa.

g) El Decreto Legislativo No 1285 que modifica el artículo 79 de la Ley de Recursos Hídricos y establece disposiciones para la adecuación progresiva a la autorización de vertimientos y a los instrumentos de gestión ambiental,  que desprotege el derecho a la salud de las poblaciones cuando señala: "En caso de que el vertimiento del agua residual tratada pueda afectar la calidad del cuerpo receptor, la vida acuática asociada a este o sus bienes asociados, según los estándares de calidad establecidos o estudios específicos realizados y sustentados científicamente, la Autoridad Nacional del Agua debe disponer las medidas adicionales que hagan desaparecer o disminuyan el riesgo de la calidad del agua, que puedan incluir tecnologías superiores, pudiendo inclusive suspender las autorizaciones que se hubieran otorgado al efecto. En caso de que el vertimiento afecte la salud o modo de vida de la población local, la Autoridad Nacional del Agua suspende inmediatamente las autorizaciones otorgadas." Esto es elimina la competencia del sector salud para salvaguardar la calidad del agua en resguardo de la salud de las poblaciones afectadas potencialmente por los impactos del vertimiento del agua residual.

Recordemos el texto original del artículo 79 de la ley mencionada decía: "la Autoridad Nacional autoriza el vertimiento del agua residual tratada a un cuerpo natural de agua continental o marina, previa opinión técnica favorable de las Autoridades Ambiental y de Salud sobre el cumplimiento de los Estándares de Calidad Ambiental del Agua (ECA-Agua) y Límites Máximos Permisibles (LMP). Queda prohibido el vertimiento directo o indirecto de agua residual sin dicha autorización." Esta norma realmente era una garantía de la salud humana y la calidad del agua potable especialmente en el ámbito de ecosistemas amazónicos, selva central o andinos en donde las comunidades indígenas utilizan el agua de los ríos y lagos para consumo humano y para actividades productivas de subsistencia.

Es inconcebible como bajo el pretexto de destrabar procedimientos administrativos e incentivar la inversión privada, no se flexibilice sino se destruya la institucionalidad ambiental y de salud al de un plumazo eliminarse la garantía de la opinión técnica favorable del sector salud necesaria para autorizar el vertimiento de agua residual de una actividad productiva y se deja en manos de la Autoridad Nacional Agua- ANA adoptar las medidas para garantizar el derecho a la salud de las poblaciones potencialmente afectadas con el vertimiento no siendo la entidad con el equipo profesional necesario para dicho fin y anulando a la que era idónea para dar opinión y garantías al respecto, todo un despropósito. 

En conclusión, pensamos que la consagración constitucional del derecho al agua potable es un avance notable y puede permitir que normas como el artículo 3 del Decreto Legislativo No 1285 puedan ser declaradas inconstitucionales al eliminar las salvaguardas a la salud humana y la calidad del agua. La reforma constitucional no queda libre de critica cuando no incluye de manera expresa el componente socio cultural del derecho al agua y el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas cuando se afecte su relación socio cultural económica con el agua, lo que felizmente se puede resolver con una interpretación sistemática de las normas naciones e internacionales vigentes.