Dr. Henry Carhuatocto Sandoval    

1. INTRODUCCIÓN

El derecho al trabajo es el uso de la energía física e intelectual para la realización de una obra o servicio bajo la subordinación de un empleador a cambio de una contraprestación donde prima la dignidad y el respeto entre las partes. El trabajo es la forma como obtenemos los recursos económicos para poder realizar proyectos personales y familiares y subsistir en una economía de mercado y además puede coincidir con la vocación profesional del trabajador.

La estabilidad del trabajo depende fundamentalmente de la persistencia de la fuente del trabajo, la vocación profesional y el cumplimiento de las obligaciones contractuales de parte del trabajador. En otras palabras, mientras exista la actividad económica que requiere al trabajador, la relación de trabajo se mantendrá, siempre y cuando el trabajador no haya incurrido en ninguna causal de despido y tenga vocación profesional en el puesto en que se desempeñan.

La protección contra el despido arbitrario pone coto al ejercicio abusivo del derecho del empleador de desvincularse sin causa justa del trabajador, lo que excepcionalmente solo se ha contemplado para casos en los que las labores que asume el trabajador son de naturaleza temporal y a plazo determinado con lo cual por la naturaleza de las cosas no tendría una estabilidad laboral relativa más allá del plazo fijado en el contrato de trabajo.

La protección del trabajador a realizar sus aspiraciones profesionales y tener un sustento económico personal y familiar se encuentra en toda su plenitud en los casos en que la fuente de trabajo es de naturaleza permanente y esencial para la empresa y no se haya incurrido en una causal de despido. El despido arbitrario no genera bienestar social pues se afecta ingresos económicos de carácter alimenticio y además un mercado sin protección al derecho al trabajo traería consigo una disminución de la demanda de consumo y créditos lo que afectaría el crecimiento económico del país.

2. ANALISIS

2.1. LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS

Hacía el 05 de enero de 1913, dice Basadre, la Unión de Jornaleros reclamaba la jornada de ocho horas, aumento de salarios, auxilios médicos en caso de accidentes de trabajo y otras mejoras. La presión fue tal que el 10 de enero de 1913, el Presidente Billingurst implanta legalmente la jornada de las ocho horas para los jornaleros del Muelle y Dárcela en la Bahía del Callao, con el acuerdo previo con las empresas implicadas. El aumento de huelgas por aquel año, daría lugar al Decreto Supremo del 24 de enero de 1913 que reglamentó por primera vez la huelga en el Perú, y además promovería la creación de la sección obrera en las Intendencias de Lima y Callao, destinada a centralizar los datos sobre la situación industrias y el movimiento del trabajo en ambas ciudades. Esta medida fue el paso preliminar para el establecimiento de la Inspección General del Trabajo que Billingurst propugnó en su mensaje presidencial de julio de 1913. Forma pues, el remoto antecedente para el Ministerio de Trabajo.

Recordemos que el 4 de julio de 1913 se reglamentaron la Ley sobre Accidentes de Trabajo en el que se establecieron pautas para el seguro obrero, se fijó el salario mínimo para las indemnizaciones así como el arancel médico para las visitas en el domicilio de los damnificados; quedaron enumeradas las medidas de seguridad en los centros de laborales así como también los grados de incapacidad que habían de servir como base para el cómputo respectivo. También se fijo el salario mínimo. Más adelante, se regula el salario mínimo que deben percibir los indígenas que trabajan en la sierra, mediante Ley 2285 del 16 de octubre de 1916. La mencionada Ley reglamentó el trabajo de los indígenas, prescribiendo la obligación de los patronos de pagar a los jornaleros en dinero en efectivo, lo mismo que la prohibición de obligar a éstos a residir contra su voluntad en un lugar y el reconocimiento de su derecho para abandonar el trabajo en caso de no recibir paga.

Más adelante, la Constitución de 1920, establece en su artículo 47º que “el Estado legislará sobre la organización general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, de la salud y de la higiene. La ley fijará las condiciones máximas del trabajo y los salarios mínimos en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del país. Es obligatoria la indemnización de los accidentes del trabajo en las industrias y se hará efectiva en la forma qué las leyes determinen.”

Posteriormente, la Constitución de 1933, va mucho más allá, y señala en su artículo 44º que “es prohibida toda estipulación en el contrato de trabajo, que restrinja el ejercicio de los derechos civiles, políticos y sociales”. Y agrega, en su artículo 46º: “El Estado legislará sobre la organización general y las seguridad del trabajo industrial, y sobre las garantías en él de la vida, la salud y la higiene. La ley fijará las condiciones máximas de trabajo, la indemnización por tiempo de servicios prestados y por accidentes, así como los salarios mínimos.”

Advirtamos, que en el Perú, hasta 1970 no existió un régimen de protección contra el despido arbitrario o incausado, imponiéndose al empleador únicamente la obligación de dar un preaviso al trabajador de 90 días a 15 días de anticipación, según se tratara de empleados u obreros respectivamente . La sanción que se imponía a los empleadores de incumplir, en el caso de los empleados, el preaviso era el pago del importe de los sueldos que recibirían en el periodo en que debió regir el preaviso (tres meses) y el pago de una compensación, por tiempo de servicios cuando el despido era incausado, que equivalía a lo que hoy sería la indemnización por despido arbitrario como bien señala Blancas Bustamante.

En 1970, el gobierno militar revolucionario del General Juan Velasco, aprueba el Decreto Ley Nº 18471, que introduce al ordenamiento jurídico peruano un régimen de estabilidad laboral absoluta, que se obtenía si se superaba el periodo de prueba inicialmente fijado en tres meses y solo podría ser despedido por causa justa (falta grave, reducción de personal por causas económicas o técnicas, caso fortuito o fuerza mayor o por liquidación de la empresa). En caso de despido arbitrario o incausado, el trabajador tenía derecho alternativamente a solicitar judicialmente su reposición o dar por concluida la relación laboral y demandar el pago de una indemnización equivalente a tres meses de salario. Posteriormente, en 1978 se modificó mediante el Decreto Ley Nº 22126 el periodo de prueba necesario para adquirir la estabilidad laboral a tres años desde iniciada la relación laboral salvo para el caso de dirigentes sindicales. Asimismo, la indemnización por despido arbitrario se eleva a doce remuneraciones mensuales manteniéndose no obstante, el derecho del trabajador a optar por la reposición.

En 1979 con la aprobación de la Constitución Política del Perú de ese mismo año, se consagra la estabilidad laboral como un derecho constitucional derivado del derecho del trabajo tal como se observa en el artículo 48º del citado texto legal: “El Estado reconoce el derecho a la estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada”.

Posteriormente, en 1986 con la aprobación de Ley sobre Estabilidad Laboral, Ley Nº 24514, se fijó el periodo de prueba en tres meses, un procedimiento de defensa previo al despido, así como se estableció una nueva escala de indemnización vinculada a la antigüedad del trabajador, eliminando los topes remunerativos. No obstante, lo más innovador de esta norma sería la potestad del juez de suspender provisionalmente el despido, hasta concluir el proceso judicial.

Lamentablemente, en 1991, se dictó la denominada “Ley de Fomento del Empleo” que de facto eliminó la estabilidad laboral –pese a lo establecido por el artículo 48º de la Constitución Política de 1979 como se puede constatar– al suprimir el derecho del trabajador despedido arbitrariamente, a optar por el derecho a la reposición y reemplazarlo por el pago de una indemnización con un tope máximo de hasta 12 remuneraciones sin interesar la antigüedad del trabajador. Para no hacer tan evidente la vulneración del mandato constitucional, se introdujo la taxativa y cerrada figura del despido nulo, se amplió el periodo de prueba a un año y se extendieron las causas de cese colectivo. En breve, se flexibilizó la relación laboral desde su nacimiento (periodo de prueba) hasta su término (despido).

En el tristemente célebre año de 1992, tras el golpe de Estado de Fujimori, no solo cayó el régimen democrático sino el derecho a la estabilidad laboral como se conocía hasta entonces. Por su parte, el derecho al trabajo se redefinió bajo el prisma del liberalismo económico y la flexibilización del mercado laboral que originó la proliferación de los contratos de trabajos modales o temporales, y la consagración legislativa del despido pagado sin lugar a reposición. Se alegó que en un mundo empresarial altamente competitivo como el actual, en donde los derechos laborales, en su sentido más tradicional, significan sobrecostos que impiden que la empresa sea más eficiente; el Estado peruano, a manera de aligerar la carga social que tiene con la actividad empresarial, impulsar la “flexibilización del derecho laboral”. Se incorporó así, formas contractuales que relativizan la estabilidad laboral, legitimando el despido arbitrario bajo el pago de una indemnización, restringiendo al máximo la reposición de trabajadores, promoviendo la intermediación laboral e incentivando la masiva utilización del personal del gobierno bajo la modalidad de servicios no personales. Ello, finalmente atomiza la acción de los trabajadores, debilita la acción sindical y minimiza el logro de convenios colectivos favorables a los trabajadores.

El Congreso Constitucional Democrático (CCD), recoge el Derecho Laboral bajo estos influjos, como se observa en la Constitución Política del Perú de 1993, artículo 27º cuando establece que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Lo que fue leído por los jueces de la década del 90 como el otorgamiento de la indemnización por despido arbitrario al trabajador cesado sin causa justa. Pese a todos, las cosas cambiarían a principios del siglo XXI, bajo la batuta del Tribunal Constitucional que a la luz de los principios rectores del Derecho laboral y constitucional, otorgaría a favor del trabajador su derecho a la reposición en caso de despido arbitrario.

Una Constitución Social como la nuestra ha tratado el derecho al trabajo y los derechos en el trabajo; es decir, el acceso a un empleo en condiciones adecuadas como bien lo sostiene el maestro Javier Neves Mujica. Y añade: “sobre la Constitución vigente, queremos resaltar dos cuestiones cuál es la función que le otorga al trabajo en el contexto social y cómo regula los derechos y principios laborales.” Así el trabajo aparece “en la Constitución como un deber y un derecho y como base del bienestar social y medio de realización personal (artículo 22). Asimismo, se señala que es objeto de protección por el Estado (artículo 23). Estas expresiones poseen la mayor relevancia, porque muestran que nos encontramos ante un bien superior en el ordenamiento jurídico. Además de servir, de un lado, como fundamento del ejercicio de derechos (el derecho al trabajo como cobertura para defender el acceso y la conservación del empleo, por ejemplo) y, del otro, como clave interpretativa para el conjunto articulados laboral y del texto constitucional (base sobre el cual, por ejemplo, puede sostenerse el reconocimiento de todos los principios del Derecho del Trabajo, originados en el carácter protector de este, aunque no estén expresamente consagrados).”

2.2. LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En este punto, es bueno recordar, las palabras del Tribunal Constitucional sobre: “En el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona, que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. Lo “social” se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi “natural”, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos” (STC 0048-2004-AI/TC).

2.2.1. LA READMISION O REPOSICIÓN COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

El carácter social de nuestro régimen determina que el Estado no pueda permanecer indiferente ante las actividades económicas de los particulares, lo que, por cierto, en modo alguno, supone la posibilidad de interferir de manera arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. En una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares .

En dicho contexto aparece en el fundamento 12 de la STC N° 1124-2001-AA/TC, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL, donde el TC señala que: “El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. (…) contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.

En la referida sentencia el TC establece que cuando el artículo 27º de la Constitución establece que la ley otorgará "adecuada protección frente al despido arbitrario", debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente sólo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible.

Para el TC no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente -como lo hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo.

Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:

a. El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.

b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral.

c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.

Si bien dice el TC, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado "d" del artículo 7º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo establece el artículo 4º del propio Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretación de éstos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización.

En ese sentido, el TC declara FUNDADA la acción de amparo e inaplicable el artículo 34º, segundo párrafo, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR; ordena la reincorporación al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A. y dispone que dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido por el citado artículo 34º por su incompatibilidad con la Constitución, respecto de los afiliados que continúan trabajando.

En otras palabras, declara inconstitucional para el caso de los trabajadores de telefónica el despido arbitrario el cuál lo prohíbe y establece como protección efectiva al despido arbitrario la restitución al puesto de trabajo y no lo limita al tema indemnizatorio con lo cual se establece una estabilidad laboral relativa en el Perú.

2.2.2. LOS TIPOS DE DESPIDOS Y REPOSICIÓN DE TRABAJADORES

Por si no fuera poco esta protección al derecho al trabajo se amplia de acuerdo al fundamento 15 de la STC N° 976-2001-AA/TC, Eusebio Llanos Huasco, señala que a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:

a) Despido nulo (o por discriminación)

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°; inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la Constitución. Se produce el denominado despido nulo, cuando:

• Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.

• Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición)

• Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.

• Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).

• Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N.° 26626).

• Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).

b) Despido incausado (o por “vencimiento” de contrato de labor indeterminada)

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.° 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y demás conexos. Se produce el denominado despido incausado, cuando: Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

c) Despido fraudulento (o por falsa renuncia voluntaria o falsa infracción)

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del TC recaída en el Exp. N.° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, el TC consideró que “El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica...”. (Fun. Jur. N°. 6).

Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artículos 22°, 103° e inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:

• Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de pruebas”.

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

d) Despido y derechos fundamentales en el ámbito laboral, que se fundamenta en el fundamento 18 de la STC N° 976-2001-AA/TC, en el que el TC estima que en efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, el TC tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar. Ese es el sentido de la línea jurisprudencial establecida por el TC desde la sentencia del 2 de octubre de 1995 (Caso Pucalá, Expediente N.° 2004-94-AA/TC, Lambayeque), en resguardo de los derechos fundamentales de la persona frente a actos de despido constitucionalmente arbitrarios. Allí se ordenó la reposición de un trabajador separado de la Cooperativa Agraria Pucalá, en atención a la necesidad de defender los contenidos establecidos en el artículo 22° y conexos de la Constitución. De los mismos alcances es la sentencia del 21 de enero de 1999 (Caso Cossío, Expediente N.° 1112-98-AA/TC), en donde expresamente se señaló que “este Tribunal no realiza en el presente caso una calificación de despido arbitrario en los términos establecidos en el artículo 67° del Texto Único de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. N.° 05-95-TR, para que pueda discutirse si procede su reposición o la indemnización, sino la evaluación de un acto, el despido, que, eventualmente, resulte lesivo de los derechos fundamentales: Por tanto, de verificarse este extremo, ineludiblemente deberá pronunciar su sentencia conforme al efecto restitutorio propio de las acciones de garantía, tal cual lo prescribe el artículo 1° de la Ley N.° 23506”.

2.2.3. CONSECUENCIAS DEL COBRO DE LA INDEMNIZACIÓN DE DESPIDO ARBITRARIO

El problema que surgió después de los casos anteriores era que consecuencias tenía el cobre de la indemnización por despido arbitrario y si luego de ello había capacidad de retractarse y solicitar judicialmente la readmisión al trabajo. En ese sentido, para responder dicha circunstancia y generar seguridad jurídica se emite el precedente del STC N.° 03052-2009-PA/TC que estableció las siguientes reglas:

a. El cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

b. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

c. El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad.

Así se deja claro que si se cobra la indemnización por despido arbitrario se pierde la legitimidad para obrar en los amparos laborales cuyo objeto sea la reposición o readmisión del trabajador.

2.2.4. CONSECUENCIAS DE DEPOSITAR LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO EN LA MISMA CUENTA DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS (CTS)

Todo parecía resuelto hasta que no falto el empleador que conociendo el precedente quiso “pasarse de listo” y deposito la indemnización por despido arbitrario en la misma cuenta de los beneficios sociales del trabajador despedido, y la STC N ° 06459-2013-PA/TC trata de responder cual será las consecuencias para el trabajador que retiro todo el dinero de su cuenta en cuestión. Al respecto, el TC señala que el mero “hecho de que la emplazada deposite ambos conceptos en la cuenta de ahorros de la accionante sin la manifestación de voluntad de aceptación del pago de la indemnización de la trabajadora, vulnera las reglas del precedente N.° 03052-2009-PA/TC.

El fundamento 9 de la STC N ° 06459-2013-PA/TC precisa que el depósito de beneficios sociales e indemnización en la cuenta de remuneraciones, no determina una aceptación por parte de la trabajadora, toda vez que la hoja de liquidación de beneficios sociales (donde se consigna el concepto de indemnización) no está firmada por la demandante. Además, la emplazada, a lo largo del proceso, no ha presentado medio probatorio con el cual demuestre que la demandante aceptó el pago indemnizatorio por despido arbitrario; por tanto, dicho argumento carecerá de asidero, más aún cuando la propia recurrente lo ha contradicho.

De lo expuesto, se desprende que la demandada ha pretendido confundir a la trabajadora imputándole el cobro del monto por indemnización por despido regulado por el artículo 38 del Decreto Supremo 003-97-TR, cuando en realidad solo realizó el depósito de dicho monto en su cuenta de haberes, sin que exista una aceptación voluntaria (expresa) de la actora; esto es, un consentimiento del cobro de la indemnización citada. En consecuencia, habiéndose acreditado que la accionante no aceptó el monto indemnizatorio por despido arbitrario, el TC procede a realizar el análisis del supuesto despido que habría sufrido la accionante.

En otras palabras, solo se aplicara el precedente de la STC N.° 03052-2009-PA/TC siempre que se demuestre de manera indubitable que el trabajador acepto la indemnización por despido arbitrario lo que entraña hacer el deposito en un cuenta distinta a la destinada a los beneficios sociales del mismo o en su defecto caso haciendo un pago por consignación que este sea cobrado por el trabajador.

3. CONCLUSIONES

El despido arbitrario en el Perú, tiene dos tipos de protección a elección del trabajador, la primera será readmisión y la segunda la indemnización por despido arbitrario de acuerdo a la STC N° 1124-2001-AA/TC. En ese contexto, el TC ha elaborado varios supuestos donde cabe la reposición como sería el despido nulo, incausado, fraudulento y en vulneración de derechos fundamentales como se han consagrado en la STC N° 976-2001-AA/TC. El problema que surgió luego fue ¿qué ocurre en los casos en que el trabajador cobra la indemnización por despido arbitrario y luego interpone una acción de amparo de reposición?, el TC responde la interrogante con el precedente STC N.° 03052-2009-PA/TC que dispone que el cobro de la misma implica aceptación de ese tipo de protección al despido e impide una demanda de amparo laboral. Sin embargo, no ha faltado el empleador que utilizando dicho precedente ha querido sorprender al juez constitucional y al trabajador al depositar en la misma cuenta del trabajador consignada para los beneficios sociales, la indemnización por despido arbitrario, sin que el trabajador haya aceptado la misma. En estos casos, no se considera que el trabajador ha optado por la indemnización por despido arbitrario pues el empleador para dicho fin debió haber depositado la misma en una cuenta distinta o en haberla consignado a nombre del trabajador en el Banco de la Nación, ello en atención a la STC N ° 06459-2013-PA/TC.